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Um detalhe que geralmente passa despercebido pelas pessoas que pretendem adotar, mas que é de extrema importância, é a necessidade de haver uma diferença mínima de 16 anos de idade entre adotante (pessoa que vai adotar) e adotando (quem é adotado).

A regra do art. 42, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que estabelece a citada diferença de idade, surgiu para “imitar a vida”, visto que aos 16 anos o corpo humano já estaria plenamente formado e pronto para procriar. Além disso, é uma diferença razoável de idade e maturidade, apta a criar autoridade e hierarquia familiar.

Assim, se os pretensos pais adotivos tiverem menos de 16 anos de diferença em relação à criança ou ao adolescente que pretendem adotar, esse será um empecilho à concretização da adoção. Há entendimento jurisprudencial no sentido de que basta que um dos cônjuges tenha a diferença de idade, mas, ainda assim, pode ser que o casal não tenha sucesso.

Em relação à adoção de pessoas maiores de idade, no entanto, há atualmente uma flexibilização dessa regra, na medida em que a lei que contém os requisitos de adoção e, portanto, a diferença de 16 anos de idade, é o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo essa lei aplicada de forma subsidiária nesses casos. Isso significa que são aplicados somente os preceitos que se encaixam à realidade dos maiores de idade.

Em que pese os tribunais brasileiros ainda serem resistentes a essa interpretação e, em sua maioria, não concederem a adoção quando esse requisito não é satisfeito, mesmo em relação a maiores de idade, [o STJ possui recente entendimento sobre o assunto] (http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Quarta-Turma-admite-flexibilizar-diferenca-minima-de-idade-na-adocao.aspx), no sentido de que há de se flexibilizar essa condição quando houver a socioafetividade entre as partes, consubstanciada no exercício de fato da paternidade ou maternidade socioafetivas, ou seja, quando as partes já são pais e filhos na prática, apenas não tiveram o reconhecimento formal da lei.

Dessa forma, incumbe ao magistrado estudar as particularidades de cada caso concreto a fim de apreciar se a idade entre as partes realiza a proteção do adotando, sendo o limite mínimo legal um norte a ser seguido, mas que permite interpretações à luz do princípio da socioafetividade, nem sempre atrelado às diferenças de idade entre os interessados no processo de adoção.

Para a adoção de maiores de idade, necessariamente deve haver um processo judicial. As partes que quiserem reconhecer a paternidade socioafetiva de outra forma que não seja a adoção, podem optar pelo reconhecimento voluntário em cartório. Nesse caso, também é necessária a diferença mínima de 16 anos e, como os cartórios não são obrigados a seguir os precedentes judiciais, podem negar o registro. Além disso, não é possível excluir os pais biológicos no registro de nascimento da pessoa adotada, o que acontece na adoção. No reconhecimento de paternidade socioafetiva em cartório, apenas é possível adicionar o nome do adotante, de modo que existirão dois pais ou duas mães na certidão de nascimento, a chamada multiparentalidade.

Os precedentes judiciais mostram uma mudança na sociedade que se reflete na jurisprudência e na vontade de uma parcela da população que, por seus representantes, também deseja modificar a lei. Corrobora tal afirmação a existência de um projeto de lei no Senado que pretende criar o Estatuto da Adoção e, nesse texto, há a mudança de redação para flexibilizar a regra presente no ECA.

Trata-se do Projeto de Lei do Senado nº 394/2017, o qual dispõe sobre o Estatuto da Adoção de Criança ou Adolescente, o qual contém a seguinte regra:

Art. 72. Podem adotar os maiores de dezoito anos, independentemente do estado civil. § 1º Os adotantes devem ser, pelo menos, dezesseis anos mais velhos do que o adotando, podendo o juiz, a depender do tempo de convivência, flexibilizar esta diferença de idade.

Ora, a existência de um projeto de lei já demonstra a obsolescência dessa regra presente no ECA, que deve ser analisada no caso concreto e flexibilizada se isso resultar em reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos, conforme previsão do art. 43 do mesmo diploma legal.

Há, ainda, diversos entendimentos doutrinários sobre o tema:

(...) A idade para adotar é 18 anos (ECA 42). Há outro requisito que diz com a idade: entre adotante e adotado deve existir uma diferença de 16 anos (ECA 42 §3º). Esse distanciamento temporal busca imitar a vida, pois é a diferença em anos para a procriação. Sendo dois os adotantes, basta o respeito à diferença de idade com referência a apenas um deles. A regra admite flexibilização, principalmente quando o pedido de adoção é antecedido de período de convívio por lapso de tempo que permitiu a constituição da filiação afetiva." (Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, Revista dos Tribunais, 12ª Edição, pág. 515 - grifou-se).

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(...) estabelece a lei deva haver entre ambos o mínimo de 16 anos, cuidando-se para que não se transforme a adoção numa família artificial, com prejuízo psicológico ao próprio adotado. Imagine-se um casal de 20 anos adotar um rapaz de 17. [...]. Entretanto, não nos parece razoável fixar um número determinado e impositivo. Há de ser 16 anos mais velho. Por que não 15? Ou 17? O ideal seria prever, em lei, que o adotante haveria de ser, preferencialmente, 16 anos mais velho que o adotado, conforme o prudente critério do juiz e das condições do caso concreto. Assim sendo, um casal com 30 anos poderia adotar, sem problema algum, um adolescente de 15 anos. Forma-se uma família e há espaço para que os pais assumam a posição de responsáveis maduros pelo menor (...)." (Guilherme de Souza Nucci, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Editora Forense, Rio de Janeiro, págs. 156-157 - grifou-se).

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(...) O cuidado apresentado pelo legislador é o norte que o aplicador da lei deve ter. Porém há que ser ressaltado que esta diferença de 16 anos entre adotante e adotando não deve ser aplicada de forma rígida, de modo a prejudicar a formação da família socioafetiva, que é o ponto nodal da adoção. Há que se buscar o sentimento na formação da família socioafetiva, sendo certo que o sentimento não se encontra vinculado à idade. O sentimento paterno-filial pode existir entre pessoas com diferença etária inferior aos 16 anos exigidos pelo legislador. Não há nenhum empecilho que, em face do caso concreto, conceda-se a adoção em que a diferença de idade entre o adotante e adotando seja inferior aos 16 anos estipulados na legislação, desde que fique apontado, pelo estudo de caso apresentado pela equipe interprofissional do juízo, que a relação afetiva entre adotante e adotando é a paterno-filial. O cuidado que devemos ter para com a formação da família adotiva dá-se em verificar se o sentimento existente entre as pessoas envolvidas é o de pai e filho. Assim, pode-se conceder a adoção para pessoas cuja diferença de idade seja inferior ao exigido pela lei, desde que essa diferença ainda mantenha a aparência de uma filiação biológica e esteja comprovada a existência de vínculo fático de filiação." (Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (Coordenação), Curso de Direito da Criança e do Adolescente, 10ª Edição, Editora Saraiva, 2017, pág. 376 - grifou-se).

Neste sentido, tratando-se de direito disponível, de pessoas maiores e capazes, e não havendo qualquer ofensa a direito alheio, seja público ou privado, não se mostra razoável limitar a adoção, na medida em que, na maioria dos casos, o adotante já exerce de fato o papel de pai e apenas pretende oficializar a sua paternidade socioafetiva. Trata-se de uma grande injustiça a aplicação cega e literal da lei, visto que voltada a menores.


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