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Distinções entre Fiança e Aval

No imaginário popular, fiador e avalista são tidos como sinônimos. Ambos são considerados igualmente ruins, na medida em que colocam o patrimônio do benfeitor em risco. Entretanto, há diferenças consideráveis entre ambos, conforme será explicado adiante. O aval pode ser dado, exclusivamente, em títulos de crédito (como cheques, notas promissórias, cédulas de crédito bancário, entre outros). Já a fiança é prestada a devedores em contratos. As distinções não param por aí:

(1) A fiança pode ser limitada, inclusive em valor inferior ao da obrigação principal e contraída em melhores condições. O aval não pode ser parcial, salvo se norma especial o prever, a exemplo do que ocorre na letra de câmbio, na nota promissória e no cheque. No entanto, mesmo nos títulos em que seja possível o aval parcial, há distinção entre os institutos: na fiança, o poder de limitação do fiador é mais amplo, não se reduzindo a uma limitação do valor garantido. A fiança pode excluir acessórios da obrigação (como no contrato de locação, que possui como acessórios o IPTU, o condomínio e demais contas do imóvel), despesas judiciais ou ser contratada em condições menos onerosas, incluindo limitação temporal. O aval parcial está restrito ao valor;

(2) O credor pode exigir a substituição do fiador caso esse se torne insolvente (equivalente à falência de empresas) ou incapaz (quando a pessoa é interditada, por exemplo), o que não ocorre com o aval; qualquer declaração em contrário será considerada não escrita;

(3) O fiador tem a seu favor o benefício de ordem, o que permite exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor e só após os seus. Para tanto, basta-lhe nomear bens do devedor quantos bastem para solver o débito. Esse benefício de ordem somente não se aproveita (i) se o fiador o renunciou expressamente; (ii) se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; ou (iii) se o devedor for insolvente ou falido. O aval não tem benefício de ordem. O avalista assume posição idêntica à do avalizado. Sequer é preciso provar o inadimplemento para afirmar a obrigação do avalista. Basta que o título esteja vencido para que se possa exigir, do avalista, o adimplemento da obrigação por ele assumida. O credor pode ignorar o devedor principal e preferir exigir a obrigação diretamente do avalista.

(4) Os fiadores podem, havendo mais de um, reservarem o benefício de divisão: cada fiador só responde pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento. Assim, inadimplente o afiançado e sendo dois fiadores, o credor só pode cobrar metade da obrigação de cada um deles. No aval, cada avalista obriga-se da mesma maneira que o avalizado, podendo o credor cobrar de qualquer um a totalidade do crédito, salvo o aval parcial, nos títulos em que é permitido;

(5) Na fiança, cada fiador pode fixar, no contrato, a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade. Assim, num contrato de locação, pode-se obrigar apenas pelo pagamento do aluguel, por seu valor principal, sem garantir o pagamento de multas, juros, verbas condominiais, impostos, etc. Outro fiador pode garantir apenas o pagamento das verbas condominiais e dos impostos. No aval, isso não é possível. Garante-se o pagamento da obrigação prevista no título de crédito. Quando muito, nos títulos cuja legislação específica permita o aval parcial, pode-se limitar o valor (nunca a natureza da obrigação, como juros, correção monetária etc.);

(6) O fiador pode promover a execução do crédito contra o devedor/afiançado, sempre que o credor, sem justa causa, demora a fazê-lo. Dessa forma, impede que a obrigação afiançada cresça. No aval, essa possibilidade não existe. Somente pagando a obrigação, o avalista tomará para si os direitos daquele a quem pagou e, assim, poderá voltar-se contra o seu avalizado ou, mesmo, contra algum coobrigado anterior, existindo (como quando se transfere um cheque a outra pessoa, o chamado endosso, e a pessoa que o transferiu continua obrigada a garantir o pagamento do mesmo, se o devedor principal não o fizer). Assim, se o avalista do endossante paga o título, poderá voltar-se contra o seu avalizado (o endossante), contra os endossantes anteriores e, havendo, seus avalistas, e, finalmente, contra o devedor principal e, havendo, seus avalistas;

(7) O fiador pode exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança durante 60 dias após a notificação do credor. Não há nada parecido em relação ao aval que é, por definição, uma garantia sem limitação de tempo – devendo ser considerada não escrita qualquer cláusula em sentido contrário. A obrigação do avalista perdurará até que seja satisfeito o crédito ou até que o título prescreva;

(8) A fiança é uma obrigação acessória, o que significa que a nulidade ou extinção do contrato principal também anulará a fiança. Exemplo: fiador em contrato de aluguel que é desobrigado da fiança quando é encerrado o período locatício. Com o aval, o mesmo não ocorre. Assim, se há a emissão de duplicata para uma compra e venda, garantida por aval, a nulidade do negócio não invalida o aval, que permanece. Uma exceção é com relação aos vícios de forma, que anulam o título e o aval conjuntamente. Como exemplo, se um cheque é nulo por conter uma assinatura falsa, o avalista é desobrigado do aval, por também ser anulado.

(9) O aval deve ser escrito no próprio título, enquanto a fiança pode ser prestada em qualquer documento.

Mas há pontos que são comuns entre aval e fiança. Ambos não possuem contraprestação: o garante não afere vantagens com a prestação da garantia. Em um e outro há uma garantia de pagamento de uma obrigação alheia, da mesma forma que, em ambos, a garantia dá-se por escrito e não admite interpretação diferente. Some-se a possibilidade de oferecer a garantia sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade, e a possibilidade de se garantirem dívidas futuras. Também há entendimento doutrinário de ser aplicável aos dois casos a previsão do artigo 832 do Código Civil, podendo afirmar-se que o devedor responde perante seu fiador ou avalista por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da garantia.

Outro aspecto relevante diz respeito à responsabilidade de cada herdeiro pelo pagamento do aval. Em se tratando de fiança, a obrigação do fiador transfere-se a seus herdeiros, na proporção do quinhão de cada um (parte que receber da herança). Para o aval, essa não será a melhor solução. Em face da existência de solidariedade passiva entre avalista e avalizado, melhor será aplicar o artigo 276 do Código Civil, ou seja, diante do falecimento do avalista, deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder a seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível – e o crédito cambial é, sabe-se, obrigação indivisível, o que permite que o credor escolha qualquer dos herdeiros e cobre a integralidade de seu crédito, desde que a pretensão não supere o valor do quinhão herdado.

De qualquer sorte, ainda por previsão do artigo 276, todos os herdeiros reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.

Por fim, traz-se o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito da validade de aval prestado sem a anuência da esposa do avalista. Julgando o Recurso Especial 1.633.399/SP, a Quarta Turma do STJ decidiu que a garantia do aval em cédula de crédito comercial dispensa a outorga do cônjuge prevista no artigo 1.647, III, do Código Civil de 2002. O caso envolveu empréstimo garantido por nota de crédito comercial avalizada por um homem sem a outorga uxória (consentimento de sua esposa). Houve a penhora de imóvel do casal e, contra a execução do bem, a mulher interpôs embargos de terceiro (ação prevista para terceiros com patrimônio prejudicado por atos alheios). Para a esposa, o bem não poderia ser dado em garantia porque seu marido não tinha a livre disposição do imóvel, uma vez que precisava de sua autorização.

No STJ, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, reconheceu que alguns julgados do tribunal declararam ser inválido o aval prestado sem a outorga do cônjuge, mas ressalvou que “a questão não vem recebendo tratamento adequado no âmbito desta corte superior”. Segundo Salomão, “o aval, como qualquer obrigação cambiária, deve corresponder a ato incondicional, não podendo sua eficácia ficar subordinada a evento futuro e incerto, porque dificultaria a circulação do título de crédito, que é sua função precípua”. Dessa forma, não há necessidade de autorização do cônjuge para a realização de aval. Entretanto, é necessário para o fiador, salvo quando casado em regime de separação de bens.

Referências:

Direito empresarial brasileiro: títulos de crédito / Gladston Mamede. – 10. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018.

Curso de direito empresarial: títulos de crédito, volume 2 / Marlon Tomazettte. – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2013.


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